В более узком смысле в мировой практике и большинстве юрисдикций государственными ценными бумагами («ГЦБ») называют выраженные в деньгах долговые обязательства государства, обращающиеся на рынке ценных бумаг. Как правило, такие государственные ценные бумаги представляют собой денежные обязательства правительства или уполномоченного правительственного органа, выпускаемые в обращение в целях привлечения средств для финансирования бюджетного дефицита. Такие бумаги на иностранных рынках называют government debt securities или treasury notes.
Рынок государственных ценных бумаг, понимаемый именно как сфера обращения денежных долговых обязательств отдельных государств, имеет важнейшее политическое и макроэкономическое значение, ибо неверная бюджетная политика правительства или монетарная политика центрального банка обусловливает серьезные последствия для состояния национальной экономики, социальной стабильности отдельного государства и его международного статуса. А если какие-то такие сложности возникают для крупнейших национальных экономик, то соответствующие последствия возникают и для всей мировой системы экономических связей и политического взаимодействия. В связи с этим статус государственных долговых ценных бумаг регулируется отдельным режимом, а вопросы выпуска и обращения таких государственных ценных бумаг находятся под особым контролем государства.
В частности, четко выделяется эмитент государственных ценных бумаг: как правило, это центральный фискальный орган государства, отвечающий за исполнение государственного бюджета (министерство финансов, казначейство), при выпуске государственных ценных бумаг выступающий от имени национального правительства. Во-вторых, единственным основанием для выпуска таких ГЦБ является наличие дефицита государственного бюджета, а целью их выпуска - финансирование этого дефицита. Так, в Бюджетном кодексе Республики Казахстан определено, что «в случае прогноза дефицита наличности республиканского бюджета в соответствующем периоде текущего финансового года центральный уполномоченный орган по исполнению бюджета выпускает государственные ценные бумаги». Аналогично определяется цель выпуска государственных ценных бумаг и в других нормативных правовых актах Республики Казахстан. Например: «государственные ценные бумаги выпускаются с целью неинфляционного финансирования дефицита республиканского бюджета» (Постановление Правления Национального банка РК от 13 мая 2002 г. № 171). С учетом этого и согласно ст. 1 Закона «О рынке ценных бумаг» государственная эмиссионная ценная бумага удостоверяет отношения займа, а их эмитентом (т.е. заемщиком в таких отношениях) могут выступать Правительство или Национальный Банк Республики Казахстан.
Вместе с тем, законодательство каждого конкретного государства, как правило, закрепляет за центральным банком также право выпускать собственные долговые ценные бумаги, которые являются, как правило, краткосрочными и эмитируются исключительно для целей осуществления монетарной политики центрального банка. Но в каждой отдельной юрисдикции такие ценные бумаги центрального банка могут относиться или не относиться к государственным ценным бумагам. Например, в соответствии с азербайджанским законодательством долговые ценные бумаги Национального банка Азербайджана не признаются государственными ценными бумагами в то время, как согласно законодательству Казахстана и Кыргызстана ценные бумаги соответствующего национального (центрального) банка таковыми являются.
В этой связи национальное законодательство четко разделяет функции правительства и центрального банка страны. Последний, отвечая за стабильность национальной валюты, должен реализовывать монетарную политику так, чтобы стоимость денег оставалась стабильной. В связи с этим очевидным является то, что монетарная политику центрального банка и финансовая деятельность правительства могут вступать в противоречие. Поэтому законом установлены механизмы, минимизирующие использование центрального банка в целях деятельности правительства в ущерб стабильности национальной валюты. Основным правилом здесь является запрет для центрального банка финансировать бюджетный дефицит (поскольку такое финансирование неизбежно ведет к повышению темпов роста инфляции). Это правило, в частности, закреплено и в Законе «О Национальном Банке Республики Казахстан»: «Национальный Банк Республики Казахстан не вправе приобретать в свою собственность государственные ценные бумаги Министерства финансов Республики Казахстан при их размещении на первичном рынке».
В свою очередь, Законом «О Национальном Банка Республики Казахстан» однозначно предусмотрено, что Национальный Банка вправе выпускать только краткосрочные ноты в национальной и иностранной валюте и только в соответствии с целями денежно-кредитной (монетарной) политики.
Поскольку для каждого кредитора важен субъектный состав его должников, а для государства ввиду требований национальной безопасности этот аспект приобретает критическое значение, то при выпуске государственных ценных бумаг с учетом сложившихся условий и рыночной конъюнктуры эмитент четко оговаривает круг субъектов, (а) среди которых эти бумаги могут размещаться и (б) которые могут приобретать их в процессе вторичного обращения.
Будучи эмиссионными ценными бумагами, государственные ценные бумаги выпускаются и обращаются в качестве бездокументарных ценных бумаг (см., например, Правила выпуска, размещения, обращения, обслуживания и погашения государственных казначейских обязательств Республики Казахстан, утвержденные постановлением Правительства Республики Казахстан от 3 апреля 2009 г. №466).
Таким образом, основными отличиями рассматриваемых видов государственных ценных бумаг являются:
(а) однозначно указание целей выпуска государственных ценных бумаг;
(б) четкая регламентация того, какой орган от имени государства вправе выпускать государственные ценные бумаги и на каких условиях;
(в) ограничения по кругу инвесторов и рынкам обращения; и
(г) неприменение в отношении эмитента государственных ценных бумаг требований, установленных в отношении негосударственных эмитентов по поводу процедур выпуска, опубликования отчетности и обеспечения различных видов раскрытия информации.
В настоящее время все эти критерии с необходимой четкостью отражены в вышеупомянутых Правилах выпуска, размещения, обращения, обслуживания и погашения государственных казначейских обязательств Республики Казахстан, утвержденные постановлением Правительства Республики Казахстан от 3 апреля 2009 г. №466. Ознакомление с содержанием этих Правил позволит увидеть их соответствие стандартам сложившейся международной практики.
Так, в частности, считается, что надлежащее институциональное обеспечение выпуска государственных долговых ценных бумаг, владения и торговли ими, а также расчетов по сделкам с ними имеют решающее значение в вопросе надежности рынка государственных ценных бумаг и прочности делового оборота. Распространенная на развитых рынках капитала международная практика требует, в частности, чтобы законодательное регулирование этих аспектов включало в себя четкие правила, обеспечивающие эффективное разделение функций и сфер ответственности между министерством финансов, центральным банком и другими соответствующими государственными органами по вопросам эмиссии и торговли государственными ценными бумагами в разрезе того, как определяются и распределяются их полномочия (особенно на выпуск ГЦБ), регулирующие и надзорные функции и правомочия по осуществлению операций с ГЦБ. Важным аспектом является то, что эти правила должны с требуемой однозначностью закреплять цели выпуска ГЦБ.
В вопросах регулирования процесса выпуска ГЦБ законодательство должно предоставить однозначные и ясные полномочия по выпуску ГЦБ соответствующему государственному органу. Обычно это - министерство финансов (а может быть определен и иной государственный орган), которое должно иметь широкие полномочия по определению метода и времени размещения ГЦБ, объема предложения, условий выпуска ГЦБ, с учетом соответствующих законодательных ограничений в отношении общего долга, как, например, лимиты государственного заимствования и цели привлечения долга. Обычно рекомендуется, чтобы уполномоченный государственный орган имел достаточную степень свободы в реализации его полномочий с тем, чтобы выбор приемлемых видов и форм ГЦБ, методов их размещения мог корректироваться им самостоятельно с учетом рыночных условий и инноваций. Оценивая приемлемость и адекватность таких полномочий, необходимо рассматривать комплекс вопросов, включая правомочия государственного органа выпускать ГЦБ для внутреннего размещения и размещать их на зарубежных рынках, возможность деноминировать ГЦБ в иностранной валюте, возможность выделения в ГЦБ их индивидуальной цели и принципиальных компонентов, наличие возможности выкупа ГЦБ, а также возможность повторного размещения ГЦБ по непогашенным эмиссиям.
Помимо жесткого регулирования вопросов выпуска, владения и торговли ГЦБ, расчетов по операциям с ними, также важным является выделение значимых экономических и практических взаимосвязей между привлечением государственного долга, фискальной и монетарной политиками государства, что требует взаимодействия между правительством, министерством финансов и центральным банком страны. В интересах всеобщей последовательности и эффективности, наиболее целесообразным является должная координация их деятельности и функций, в том числе для их взаимодействия в ходе выпуска, размещения и погашения ГЦБ, управления государственным долгом и т.п. Эффективность такой координации во многом зависит от того, как организован информационный обмен между упомянутыми государственными органами по вопросам управления государственными финансами и государственным долгом. Для этих целей (помимо и других), в частности, центральные банки уполномочиваются на осуществление статистической функции, в т.ч. по вопросам функционирования платежных систем.
Для активного вторичного рынка ГЦБ важным является, чтобы ГЦБ могли быть свободно передаваемыми, отчуждаемыми. В этой связи законы должны ясно и последовательно устанавливать, в каких видах и формах могут выпускаться ГЦБ (как предъявительские или именные ценные бумаги, или как бездокументарные ценные бумаги полностью в дематериализованной форме). В любом случае целесообразно, чтобы законодательство поддерживало обращение ГЦБ (как и негосударственных эмиссионных ценных бумаг) в дематериализованной форме, будь то изначальный выпуск ГЦБ в форме бездокументарных ценных бумаг или последующее обездвиживание ценных бумаг, ранее выпущенных в форме предъявительских или именных ценных бумаг. При этом обращение ГЦБ в дематериализованной форме (в качестве бездокументарных ценных бумаг) должно иметь место не только в системе центрального депозитария ценных бумаг, но и в рамках всей действующей инфраструктуры рынка ценных бумаг (включая взаимоотношения профессиональных посредников и инвесторов). В частности, законодательство должно ясно предписывать режим владения ГЦБ (как активов на счетах ценных бумаг у центрального депозитария и лицензированных посредников). Оно должно идентифицировать субъектов, уполномоченных на ведение таких счетов ценных бумаг в бездокументарной форме, четко определять содержание и объемы прав владельцев ценных бумаг, способы осуществления этих прав, а также роль и ответственность упомянутых профессиональных посредников.
Кроме того, регулирование и в соответствии с общими законами (не специальными нормативными правовыми актами о ГЦБ), как налоговое законодательство, законодательство о рынке ценных бумаг, о платежах, залоге и др., также должно быть применительно к статусу ГЦБ ясным, а действие любого такого закона к ГЦБ не должно создавать нецелесообразных препятствий для их свободного обращения и самой их оборотоспособности на рынке.
Сделки с ГЦБ нередко предполагают применение в них механизмов неттинга и обеспечения исполнения обязательств. Кроме того, ГЦБ сами используются в качестве предмета по обеспечительным сделкам с целью снижения степени рисков, возникающих в правоотношениях по другим сделкам с финансовыми активами. Неттинг представляет собой механизм, с использованием которого взаимные требования и обязательства преобразуются в одно «очищенное» требование одной из сторон в сделке (и соответственно, в корректированное обязательство другой стороны сделки). В свою очередь, использование ГЦБ в обеспечительных механизмах обычно предполагает такие конструкции, как залог или соглашения об обратной покупке (репо), когда кредитору предоставляется условное право на ценные бумаги, обеспечивающее исполнение соответствующих финансовых (и иных имущественных) обязательств. Наилучшая международная практика требует, чтобы конструкции неттинга и обеспечения исполнения обязательств имели надлежащую правовую основу.
Законодательство должно включать очевидные требования относительно того, какие категории инвесторов могут приобретать и (или) владеть государственными ценными бумагами. Валютное регулирование, ограничивающее доступ иностранных инвесторов к ГЦБ, должно быть однозначным.
Правила, регулирующие выпуск и первичное размещение ГЦБ, должны включать правила участия в первичном размещении, проводимом посредством аукциона или иного метода, расчетов по сделкам с ГЦБ при их первичном размещении, регистрации ГЦБ на имя приобретателя. В свою очередь, выбранные методы размещения и торговли ГЦБ должны быть так разработаны, чтобы обеспечить прозрачность ценообразования и возможность выявления цен по сделкам с ГЦБ при их размещении.
Права и обязанности эмитента и владельцев ГЦБ должны быть четко и ясно определены в условиях выпуска или иных подобных публичных документах правового характера (в иностранном праве, такие документы с необходимой однозначностью квалифицируются как документы договорного (контрактными) инструментами). Такими документами, помимо условий выпуска, могут быть циркуляр, эмиссионный меморандум и др. В данном случае принципиально важным является то, чтобы такие документы были легкодоступными для существующих и потенциальных инвесторов (приобретателей ГЦБ).
Законодательство должно ясно идентифицировать разрешенные модели осуществления сделок с ГЦБ на вторичном рынке ценных бумаг. В этом смысле существуют два базовых варианта: создание внебиржевого рынка или обеспечение того, чтобы сделки с ГЦБ на вторичном рынке осуществлялись на формальной бирже, например, фондовой или бирже производных финансовых инструментов. В некоторых странах торговля ГЦБ допускается на обоих сегментах (как на внебиржевом, так и на бирже). Правила также должны четко указывать на то, кто вправе участвовать в таких сделках от имени владельцев ГЦБ или их потенциальных приобретателей.
Независимо от модели рынка вторичной торговли ГЦБ законодательство должно обеспечить справедливость и эффективность такого рынка. Правила должны регулировать поведение участников рынка и предусматривать ответственность за такие злоупотребления, как мошенничество, манипулирование рынком, неправомерное использование инсайдерской информации, должным образом определяя составы и объективную сторону таких нарушений. Правила также могут обеспечивать условия справедливой торговли и взаимодействия между профессиональными участниками рынка и, при необходимости, адекватную защиту правомерных интересов частных инвесторов.
Правительство обычно должно освобождаться от применимых к другим эмитентам ценных бумаг требований относительно прозрачности и осуществления регулярной и специальной отчетности и раскрытия информации.
Рекомендуемая литература:
1.Алексеев М.Ю. Рынок ценных бумаг. / М: Финансы и статистика, 1992;
2.Миркин Я. Ценные бумаги и фондовый рынок. М: Перспектива, 1995.
Основные нормативные правовые акты Республики Казахстан:
Бюджетный кодекс Республики Казахстан от 24 апреля 2004г.;
Закон Республики Казахстан от 2 июля 2003г. «О рынке ценных бумаг»;
Закон Республики Казахстан от 30 марта 1995г. «О Национальном Банке Республики Казахстан»;
Правила выпуска, размещения, обращения, обслуживания и погашения государственных казначейских обязательств Республики Казахстан, утвержденные постановлением Правительства Республики Казахстан от 3 апреля 2009г. №466;
Правила проведения размещения, выплаты вознаграждения и погашения государственных ценных бумаг, эмитируемых Министерством финансов Республики Казахстан, утвержденные постановлением Правления Национального Банка Республики Казахстан от 13 мая 2002г. № 171.
Тема 6. Правовое понятие производных ценных бумаг
и иных производных инструментов
Усложнение экономических отношений и интеграция национальных финансовых рынков в мировую инфраструктуру приводит к появлению новых финансовых инструментов, которые предоставляют возможность для сделок, связанных с перемещением финансовых ресурсов и иного капитала через границу, а также расширяет границы и возможности спекулятивных сделок на рынках. В этой связи одним из приобретающих популярность на развитых рынках инструментов являются производные финансовые инструменты («derivatives»). Мировой опыт также свидетельствует о достаточно широкой распространенности производных инструментов на товарных и финансовых рынках и увеличении объемов их оборота, признавая таковыми варранты, опционы, фьючерсы, форварды и многие другие инструменты. Наряду с понятием производных инструментов, в практике и законодательстве используется и термин производные ценные бумаги. Традиционно производными ценными бумагами называют глобальные и американские депозитарные расписки (ГДР и АДР, соответственно) или депозитарные акции. При этом не всегда последовательно проводится разница между двумя этими понятиями.
Концепция производных инструментов, в том числе производных ценных бумаг, заимствована из западной практики и иностранного законодательства. Так, в иностранной профессиональной литературе деривативы определяются как контракты (договоры, соглашения), на основании которых возникают права и обязательства в отношении различных видов (в терминологии казахстанского законодательства) базовых активов (underlying). В качестве таких базовых активов могут выступать акции, долговые инструменты, валюта, драгоценные металлы, энергоносители (нефть, газ, электричество), сельскохозяйственная продукция и другие виды имущества. Содержанием таких контрактов обязательно является соглашение о будущей цене, стоимости соответствующего базового актива безотносительно от того, будет ли этот актив в действительности поставлен или, наоборот, будет ли произведена оплата за него.
В своей основе производный финансовый инструмент представляет собой двустороннее соглашение, в котором одна сторона соглашается осуществить платеж (или серию платежей), определяемый фиксированной суммой или критерием ее расчета, а другая сторона соглашается осуществить платеж (или серию платежей), определяемый указанием на другой критерий расчета его суммы. Международными стандартами финансовой отчетности и документами международной аудиторской практики также определяется, что «производные финансовые инструменты» - общий термин, используемый для обозначения широкого спектра финансовых инструментов, стоимость которых «зависит» или «производится» от базисных ставок или цен, таких, как процентные ставки, обменные курсы, цены на акции и товары. Это либо контракты, предусматривающие обязательные денежные потоки на будущую дату (линейные контракты), либо контракты с признаками опционов, где одна сторона приобретает права, не приобретая обязательств, а вторая сторона поставляет базисный актив (нелинейные контракты)».
В целом же, нельзя игнорировать тот факт, что рынки производных инструментов развиваются; изобретаются и широко признаются новые виды деривативов; увеличивается важность международной торговли деривативами; обостряются дискуссии регуляторов, находятся приемлемые решения по поводу государственного регулирования и надзора на развитых рынках производных контрактов (в первую очередь - в США). Также очевидно и то, что развитие этих рынков обслуживает интересы инвесторов в диверсификации и защищенности их инвестиций.
В настоящее время наибольший объем внебиржевых производных сделок структурируется и торгуется в качестве отдельных финансовых инструментов в рамках стандартизированных форм договоров.
Понятие инструмента и финансового инструмента.
С юридической точки зрения понятие инструмента относится к тому, что подтверждает наличие имущественного права у данного субъекта и может быть передано в подтверждение передачи упомянутого имущественного права. В свою очередь, термин «финансовый инструмент» с позиций права в таком случае обозначал бы некое подтверждение имущественных прав, являющихся объектами финансовых рынков, либо обращение которых отражает движение финансовых ресурсов. Однако экономическое значение этого понятия значительно шире. Им, как правило, обозначается любое средство, использование которого направлено на достижение экономического результата. В частности, в банковской практике финансовыми инструментами называют банковские займы, аккредитивы, банковские и иные гарантии, поручительства и др. Иногда к финансовым инструментам относят и банковские счета. Возникает вопрос, насколько юридическое и экономическое содержание совпадают друг с другом, и должны ли они совпадать в принципе.
Исходя из объективной природы экономических отношений, формализуемых нормами права, думается, что легальное определение понятия «финансовый инструмент» должно быть адекватным его экономической природе. В этой связи финансовым инструментом следует считать юридически значимые подтверждения имущественных прав в отношении таких финансовых активов, как деньги и эмиссионные ценные бумаги, обеспечивающие юридическую возможность передачи этих прав. Не всегда сам инструмент может быть передан третьему лицу в подтверждение передачи правомочий по нему. Однако этот инструмент не должен препятствовать такой передаче. В связи с этим инструментами могут быть письменные договоры, допускающие уступку прав по ним, ценные бумаги в их традиционном понимании как документов, записи в реестрах регистрации имущественных прав.
Понятие финансового инструмента в настоящее время широко применяется не только в практике международного бизнеса, оно также приобретает все большую популярность на внутренних рынках Казахстана. Казахстанское законодательство на протяжении десятилетия предусматривает возможность выпуска и обращения так называемых производных ценных бумаг. Ранее действовавшее законодательство (например, о рынке ценных бумаг, о налогах, о пенсионных фондах) закрепляло понятие производных ценных бумаг и различные, весьма неудачные, определение этому термину. Например, они определялись как «ценные бумаги, которые приобретают стоимость, будучи выраженными через другие ценные бумаги» или «ценные бумаги, удостоверяющие права по отношению к таким базовым активам этих производных, как стандартизированные партии товаров, ценные бумаги, валюта и финансовые инструменты». Даже более или менее приближенное к истине определение из ранее действовавшего Налогового кодекса привело к тому, что более узкий по объему термин охватывает широкий перечень инструментов, по своей природе не являющихся производными ценными бумагами. В целом создавалось противоречие между различными актами законодательства, когда, к примеру, опцион по Закону об акционерных обществах не является производной ценной бумагой, в то время как прежний Налоговый кодекс основывался на прямо противоположной позиции.
Совершенно очевидно, что дефиниции, содержавшиеся прежде в казахстанском законодательстве, не выдерживали никакой критики, по крайней мере, с точки зрения теории гражданского права. Прежде всего, из этих определения было непонятно, какую правовую функцию выполняют производные ценные бумаги, что они собой представляют как объекты гражданских прав, а также в чем экономическая ценность их обращения. Кроме того, возникал также и обоснованный вопрос относительно того, какая связь существует между производными инструментами и ценными бумагами. В конечном счете, необходимо было определиться и в отношении того, на каких рынках обращаются производные инструменты, какой правовой режим необходимо установить в отношении них.
Законом Республики Казахстан от 10 декабря 2008 года в Гражданский кодекс РК (Общая часть) внесен ряд дополнений, предусматривающих закрепление в ГК РК (в новых статьях 128-1 - 128-6) легальных определений таких понятий, как финансовые инструменты, финансовый актив, финансовое обязательство, производные финансовые инструменты, опцион, своп, форвард, фьючерс. Значение такого законодательного регулирования, причем на уровне Кодекса, представляется неоднозначным, поскольку ожидаемого положительного эффекта оно, на наш взгляд, не обеспечит по следующим основаниям:
а) простое закрепление только правовых дефиниций этих терминов не означает того, что ГК устанавливает правовой режим соответствующих объектов гражданских прав и обеспечивает основу для их правового регулирования;
б) объединение различных видов гражданских прав под одним понятием финансовых инструментов не имеет какого-либо практического значения, ибо с точки зрения ГК для финансовых инструментов не устанавливается (и не может быть установлен) какой-либо особенный и единый правовой режим. Наоборот, каждый из включенных в это понятие объектов гражданских прав, предусмотренных ГК, имеет четко регулируемые Кодексом особенности своего правового режима. Более того, введение понятия «базовый актив» и объединение им объектов гражданских прав и феноменов, не являющихся таковыми, идет вразрез с теорией гражданского права и концепцией ГК. Это не может обещать позитивного эффекта в предпринимательской и судебной практике. Самому такому законодательному регулированию должно было предшествовать серьезное исследование теоретического характера;
в) как справедливо указывается в ст. 128-1 ГК РК, производный финансовый инструмент является договором. Поскольку же ГК РК регулирует вопросы договорного права в отдельных нормах Кодекса, а все перечисленные в новых статьях ГК производные финансовые инструменты являются договорами купли-продажи, то соответствующие нормы в надлежащей форме и должного содержания следует регламентировать (если это действительно необходимо сделать на уровне ГК) в главе Кодекса, посвященной договору купли-продажи;
г) в целом регламентация производных сделок и производных финансовых инструментов в нормах ГК нецелесообразна, поскольку эти инструменты, как отмечалось ранее, создаются профессиональной предпринимательской деятельностью финансовых посредников, а их правовой режим (хотя и основываясь на общих нормах ГК об объектах гражданских прав, сделках, договорах и обязательствах, гражданско-правовой ответственности) формируется нормами законодательства о бухгалтерском учете, банкротстве финансовых институтов и налоговом законодательстве. В отличие от регулируемых ГК видов имущества, к которым обеспечивается свободный доступ любого субъекта гражданских правоотношений, участие в производных сделках и операциях с производными финансовыми инструментами требует деятельности профессионалов («узких специалистов») и функционирования специфического сегмента рынка, а соответственно регламентируется специальным законодательством.
К вышеизложенным обстоятельствам несовершенства внесенных поправок в ГК следует дополнить и то, что редакция этих новых статей ГК очевидно не соответствует юридической технике и гражданско-правовой лексике, принятым в казахстанском праве, а также правилам грамматики русского языка.
С учетом перечисленных недостатков представляется, что внесение этих (во всяком случае, только этих) изменений в ГК не оживит рынок деривативов и производных сделок в Казахстане и не обеспечит более активного использования инструментов казахстанских финансовых институтов. Вместе с тем, все же позитивно следует рассматривать тот факт, что законодатель на более детальном уровне пытается регламентировать соответствующие вопросы, и это позволяет предполагать дальнейшее развитие казахстанского законодательства в целях создания адекватной правовой основы для эффективной и безопасной практики производных финансовых сделок и операций с деривативами.
Таким образом, в настоящее время действующее законодательство Казахстана позволяет рассматривать производные инструменты, деривативы в качестве отдельных видов гражданско-правовых договоров, а при условии их стандартизации - и в качестве отдельного вида объектов гражданских прав, с применением в отношении них общих положений Гражданского кодекса о сделках, объектах гражданских прав, обязательствах и договорах.
Однако следует отметить, что в настоящее время до сих пор законодательство специально не предусматривает каких-либо правовых последствий выпуска и обращения любых производных ценных бумаг или аналогичных им правовых инструментов. То есть практически получается, что любой субъект вправе выпускать инструменты, сходные по своим экономическим и правовым характеристикам с производными ценными бумагами, и обращение этих инструментов не будет в надлежащей степени урегулировано законодательством. В такой ситуации, представляется обоснованной позиция, согласно которой в соответствии с основными началами ГК выпуск и обращение таких инструментов являются допустимыми. С позиций же защиты интересов населения нерегламентированное обращение инструментов с высоким уровнем риска целесообразно существенно ограничить.
Особенности правового режима различных видов производных инструментов.
Необходимо обратить внимание, является то, что законодательство должно проводить четкую границу между производными ценными бумагами, производными инструментами и производными финансовыми инструментами. В частности, производные ценные бумаги действительно можно признать ценными бумагами, обращающимися на рынке капитала, поскольку они предполагают опосредованное получение выгод, причитающихся владельцам соответствующих эмиссионных ценных бумаг. Но эти производные ценные бумаги не стоит называть производными инструментами («derivatives»), поскольку их выпуск и обращение во многом подчиняется режиму выпуска и обращения эмиссионных ценных бумаг, и даже отличается большей строгостью, поскольку предполагает определенные жесткие требования к эмитенту производных ценных бумаг. Разница же между производными инструментами и производными финансовыми инструментами была указана выше и заключается лишь в природе тех активов, обращение которых опосредуют эти инструменты.
Кроме того, не все виды производных финансовых инструментов должны быть объектами рынка ценных бумаг. В качестве таковых могут быть те, что позволяют «играть» на разнице курсов эмиссионных ценных бумаг.
В целом, необходимо разделить понятия производных ценных бумаг и производных финансовых инструментов. Такими производными финансовыми инструментами обычно являются срочные или условные контракты либо стандартные биржевые контракты. И эти понятия более корректны с точки зрения гражданского права, поскольку раскрывают правовую природу этих производных инструментов и позволяют оценить юридические последствия их выпуска и обращения.
В свою очередь, производными ценными бумагами необходимо именовать те категории ценных бумаг, владение которыми опосредует владение собственно эмиссионными ценными бумагами, и которые позволяют реализовывать права, предоставляемые всем владельцам указанных эмиссионных ценных бумаг.
Собственно производными ценными бумагами в настоящее время могут быть лишь депозитарные расписки и депозитарные акции. Традиционно такие производные ценные бумаги определяются как выпущенные номинальным держателем (депозитарием) ценные бумаги, подтверждающие право их владельца на определенное количество определенных акций определенного эмитента, депонированных в данном депозитарии. Обоснованность выделения именно производных ценных бумаг проявляется в том, что они являются ценными бумагами, позволяющими опосредованно реализовывать права акционера по лежащим в их основе собственно эмиссионным ценным бумагам.
В казахстанской практике уже сложился определенный опыт работы с американскими депозитарными расписками («АДР») и глобальными депозитарными расписками («ГДР»). И именно этот опыт показывает, что до сих пор ненадлежащим образом урегулирован ряд важных аспектов в режиме таких депозитарных расписок. Так, до сих пор пренебрегается вопрос о том, что законодательство эмитента как базовых ценных бумаг, так и депозитарных расписок должно быть сформировано, чтобы однозначно регулировать возможности владельцев АДР, ГДР и КДР по реализации ими установленных законодательством прав акционеров. Еще одним важным моментом является то, как наше законодательство будет определять статус иностранного депозитария, эмитента АДР и ГДР, - в качестве номинального держателя базовых акций или их собственника. Этот аспект имеет также решающее значение в вопросе осуществления прав акционеров.
В целом же, даже не самое глубокое изучение вопросов обращения производных инструментов неизбежно приводит к выводу о том, что они представляют собой инструменты с чрезвычайно высокой степенью риска, причем правовая природа производных по-прежнему остается недостаточно ясной для законодателя. Даже профессиональные казахстанские трейдеры производными финансовыми инструментами прямо называют их спекулятивными инструментами, обладающими высоким спекулятивным потенциалом, с очень высоким риском неплатежей. Поэтому думается, что выпуск таких производных инструментов национальными эмитентами возможен только по достижении достаточно высокого уровня развития национального фондового рынка. Ввиду неразвитости правовой и экономической теорий производных финансовых инструментов и национальных рынков ценных бумаг, а также ограниченности обращения собственно эмиссионных ценных бумаг, необходимо быть очень осторожным в решении вопроса о допущении обращения производных инструментов на национальном рынке ценных бумаг, особенно при их использовании в качестве инструментов капитализации казахстанских финансовых организаций.
Рекомендуемая литература:
1. Карагусов Ф. Производные финансовые инструменты и производные ценные бумаги. / Алматы: Юридический научно-практический журнал «Мир закона», №6, 2001;
2. Карагусов Ф.С. Ценные бумаги и деньги в системе объектов гражданских прав. / Алматы: Жетi Жаргы, 2002;
3. Карагусов Ф.С. О правовом обеспечении развития рынка производных финансовых инструментов с использованием опыта ISDA и некоторых современных правовых конструкций. В сб. Гражданское законодательство: Статьи. Комментарии. Практика. Выпуск 33. Под ред. проф. Диденко А.Г. / Алматы: Раритет, Институт правовых исследований и анализа, 2009.;
4. Пензин К. Современное состояние и перспективы развития мирового рынка производных инструментов. Стандартные биржевые контракты. / М: Рынок ценных бумаг. №21 (180), 2000.
Основные нормативные правовые акты Республики Казахстан и иные нормативные документы:
Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть), принят Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994г.;
Закон Республики Казахстан от 2 июля 2003г. «О рынке ценных бумаг»;
Международный Стандарт Финансовой Отчетности (МСФО) 39 «Финансовые Инструменты: Признание и Оценка». / ПАРАГРАФ - электронная справочная система;